L’attestazione condizionata ed il cram down

Il quesito che ci poniamo in queste note è relativo al particolare istituto dell’attestazione condizionata, nella fase ancora embrionale del giudizio di fattibilità, al verificarsi di un evento: il piano si ritiene può essere condizionato all’avverarsi di un evento certo, al determinarsi del quale può essere ritenuto ammissibile e dunque fattibile. L’attestatore- non ancora sono stati nominati gli organi della procedura- è chiamato ad illustrarne la sua proponibilità, in quella fase embrionale che si definisce dell’ammissibilità: la sua attestazione è vincolata al verificarsi di un evento certo e dal concretarsi di quest’ultimo dipende l’accoglimento del piano.
L’evento può anche, per esempio, identificarsi nel fondamentale e necessario assenso che deve rendere l’Agenzia delle Entrate che sia creditrice per pretese tributarie nei confronti della debitrice proponente una procedura concordataria.
L’Agenzia delle Entrate se darà il suo consenso il piano è fattibile ed ammissibile, se invece esso lo nega o non si esprime sulla proposta quale sarà la decisione del Tribunale?
Questo quesito trova la sua risposta nella recente riforma che ha modificato l’art. 180 della legge fallimentare[Comma modificato dall’art. 33, comma 1, lett. d-quater), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l’applicazione di tale disposizione, vedi l’art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012. Successivamente, il presente comma è stato così modificato dall’ art. 3, comma 1-bis, lett. a), D.L. 7 ottobre 2020, n. 125, convertito, con modificazioni, dalla L. 27 novembre 2020, n. 159].
Oggi tal disposizione- 180 comma 4 ultimo troncone– così recita: “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’articolo 177 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Perciò in caso di impasse decisionale o di rifiuto di aderire ad un rimedio satisfattivo proposto all’Agenzia delle Entrate, può il Tribunale con l’istituto del cram down imporre al Fisco di accettare una soluzione conciliativa certamente migliore e più conveniente della declaratoria fallimentare?
La formulazione deve essere più incisiva: può un attestatore ritenere che un piano sia fattibile se si disputa circa un’adesione dell’Agenzia delle Entrate per esempio senza l’istituto concorrente della transazione fiscale come prevista dall’articolo 182 ter, ma con quello della conciliazione fiscale?
Caliamo questo quesito nella fattispecie del cram down che come noto significa costringere.
Può il Tribunale fallimentare- siamo in una fase embrionale sulla fattibilità-imporre all’ Agenzia delle Entrate nei cui confronti il debitore avanza una proposta di chiusura a stralcio di un credito tributario contestato in sede di contenzioso, di accettare una deliberazione satisfattiva che risulta più conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria, così come asseverato dal suo attestatore?
La questione nasce dunque non solo nella fase necessaria ed ineludibile di un concordato accompagnato con una transazione fiscale che è in realtà la norma e la prassi normale, ma anche  in quella embrionale di un’ attestazione condizionata ad un evento certo, dal cui verificarsi dipende la fattibilità del piano.
L’evento certo è rappresentato in questo caso dal fatto che se il Fisco non risponda alle richieste di sollecito di conciliazione giudiziale( si pensi ad un credito in contenzioso tributario rispetto al quale il debitore avanza una proposta di soddisfazione per l’Agenzia delle Entrate), dovrà essere il Tribunale ad imporre in modo razionale, a costringere ( cram down) l’Agenzia ad accettare la soluzione proposta dal debitore di soddisfazione del credito tributario, qualora tal soddisfazione fosse dispersiva o non  dovesse concretarsi in sede di liquidazione e declaratoria fallimentare.
La realizzazione ed il verificarsi dell’evento futuro e certo è dato dal fatto che prevale l’effetto concorsuale su quello fiscale ed è perciò il Tribunale a contribuire, in modo decisivo e dirimente al suo realizzarsi: esigere e dettare all’Agenzia delle entrate di accettare il pagamento in conciliazione, sostituendosi alla sua volontà, perché la soluzione satisfattiva è migliore e più conveniente di quella  fallimentare.
Ciò implica che se l’Agenzia delle Entrate non aderisca in modo irragionevole o ostruzionisticamente non decida o rimanda alle calende greche qualsiasi deliberazione, per interposizione del Tribunale già in sede di fattibilità si realizza l’evento certo e condizionato: la soluzione imposta e decisa soddisferà l’Agenzia delle Entrate che in sede di liquidazione non potrà conseguire alcun vantaggio.
Infatti come è noto prima della nomina degli organi della procedura e dunque del giudizio di omologazione, solo l’attestatore, con la sua intrinseca e strutturale indipendenza, può rendere un giudizio finalizzato alla considerazione della fattiblità economica e giuridica del piano.
Dell’attestazione condizionata se ne è occupato il Tribunale di Treviso con una sentenza che è del seguente tenore:” L’attestazione in ordine alla fattibilità del piano di concordato può fare riferimento ad eventi futuri che costituiscono presupposto per la realizzazione del piano solo qualora tali eventi siano specificamente individuati, circoscritti nel tempo e con una elevata probabilità che possano verificarsi( Tribunale di Treviso 1 giugno 2016).
Il tribunale di Treviso ammette che l’attestazione possa essere sospensivamente condizionata ad un evento iniziale da verificarsi in tempi brevi e che, se si concreta, rende il piano fattibile.
L’evento va specificamente individuato dall’attestatore circoscritto nel tempo e con un’elevata probabilità che possa verificarsi.
Vi sono dunque solo due alternative: o il professionista ritiene che l’evento futuro che condiziona la fattibilità del piano possa verificarsi con un alto grado di probabilità ed allora l’efficacia protettiva dell’attestazione inizierà immediatamente, oppure non formula alcun giudizio sulla probabilità che quell’evento possa realizzarsi e perciò finché quel evento non si sarà concretato non sono efficaci gli effetti protettivi.
Ciò implica che nell’attestazione condizionata e dunque in una fase propedeutica che è il giudizio circa la fattibilità del piano per una valutazione sottesa di natura economica e giuridica, la condizione sospensiva dovrà verificarsi prima del decreto di ammissione.
E siamo al cuore del problema.
Il cram down non si accompagna solo alla transazione fiscale- 182 ter- ma è previsto nel giudizio di omologazione che è l’approdo di quello di fattibilità.
Se dunque l’attestatore ha delibato che il proponente sia in grado di soddisfare un credito tributario( che potrebbe tra l’altro anche essere in contenzioso), ma non arriva alcuna decisione da parte del Fisco per le sue lungaggini o se dovesse pervenire essa risulta immotivata e non conveniente per l’Amministrazione medesima in quanto in sede fallimentare non vi sia alcun vantaggio, in ragione della recente riforma sarà l’imposizione del Tribunale, il suo agire, il suo decidere, a dover realizzare l’evento certo: la proposta, attestata di offrire una somma minore al Fisco con il cram down del Tribunale, sarà accettata da quest’ultimo.
L’evento si è verificato è divenuto certo, perché grazie all’intervento del Tribunale, razionale e motivatamente accettabile, il Fisco ha ottenuto parte di un credito che in sede fallimentare non avrebbe conseguito affatto.
Si realizza il troncone del disposto del nuovo art. 180 della legge fallimentare: “e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Recentissima giurisprudenza anche a sezioni unite approda a queste conclusioni:” Le controversie relative al mancato assenso dell’agenzia fiscale alle proposte di trattamento dei crediti tributari regolate dall’art. 182 ter della l.fall. spettano, anche con riguardo al periodo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 14 del 2019, alla giurisdizione ordinaria del tribunale fallimentare, considerata l’obbligatorietà di tali proposte nell’ambito delle procedure nelle quali sono consentite ed in ragione, altresì, del disposto degli artt. 180,182 bis e 182 ter l.fall., nel testo modificato dal citato d.lgs. n. 14 del 2019 e dal d.l. n. 125 del 2020, da cui si evince la prevalenza, con riferimento all’istituto in esame, dell’interesse concorsuale su quello tributario, senza che assuma rilievo, invece, la natura giuridica delle obbligazioni oggetto dei menzionati crediti.”( Cassazione civile sez. un., 25/03/2021, n.8504).
In parte motiva si legge chiaramente che l’effetto concorsuale sia preminente rispetto a quello fiscale:” nelle procedure concorsuali in oggetto, che va individuata non nell’interesse fiscale che è la “causa prima” dell’obbligazione tributaria, del quale si controverte nelle liti tributarie “comuni”, bensì nell’interesse concorsuale che è invece la “ragione fondativa” delle procedure concordatarie ed assimilabili, sempre più mirate alla conservazione del “bene impresa“( parte motiva della sentenza Cassazione civile sez. un., 25/03/2021 n.8504).
Si è ritenuto autorevolmente che la legge n.159/2020 è espressione della medesima voluntas legis rinvenibile nella previsione dell’art. 48 comma 5 del Codici della crisi e dell’insolvenza.
La Relazione Illustrativa al Codice dice infatti che la predetta norma è stata introdotta “al fine di superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi” poste in essere dall’Erario e dagli enti previdenziali e assistenziali.
L’interpretazione sarebbe altresì avvalorata dalla Commissione Giustizia della Camera  nel parere reso sul disegno di legge di conversione del d.l. n. 125 del 2020. Si legge infatti nel documento che l’intervento sulla disciplina delle due procedure (concordato preventivo e accordi di ristrutturazione) «consente ai tribunali di omologare il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti anche se la mancata adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali o assistenziali determini il mancato raggiungimento delle relative percentuali minime»( Passim: L’omologa del Tribunale anche in mancanza di “voto” o di “adesione” dell’amministrazione finanziaria in Giustizia Civile.com di Antonino Ilacqua).
Recentemente in tema di sovraindebitamento addirittura il Tribunale ha convertito un voto negativo dell’Ente in voto positivo: il tribunale di La Spezia ha fatto riferimento all’ art. 12, comma 3 quater, L. 3/2012, secondo cui: “Il tribunale omologa l’accordo di composizione della crisi anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’articolo 11, comma 2, e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione dell’organismo di composizione della crisi, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Va ritenuto raggiunto l’accordo di composizione della crisi, ai sensi dell’art. 12, comma 1, L. 3/2012, e va quindi comunicata ai creditori la relazione del gestore della crisi sull’esito del voto ai fini delle eventuali contestazioni e della successiva omologazione, quando non sia stata raggiunta la maggioranza del 60% dei creditori aventi diritto al voto, ma il voto negativo espresso dall’Agenzia delle Entrate debba ritenersi convertito ipso iure in voto positivo ai sensi dell’art. 12, comma 3 quater L. 3/2012, come introdotto dall’art. 4 ter comma  1 lett. f, d.l. 137/2020, convertito in L. 176/2020, quando tale voto sia: a) decisivo ai fini dell’approvazione della proposta; b) la proposta di accordo consenta una soddisfazione maggiore dell’Agenzia rispetto a quella ricavabile dalla procedura di liquidazione del patrimonio ai sensi degli artt. 14 ss. L. 3/2012
La ratio affonda in un principio costituzionale: la novella normativa costituisce applicazione dell’art. 97 della Costituzione ovvero del principio di buon andamento nel senso di efficienza della Pubblica Amministrazione.
Il legislatore impone all’Amministrazione Finanziaria l’adesione alle proposte di composizione giudiziaria della crisi (ovvero volte a concludere accordo tra il debitore e la massa creditoria per il pagamento falcidiato dei crediti successivamente omologato dal Giudice, il cui adempimento comporta l’estinzione dell’intera esposizione debitoria sussistente alla data del deposito della proposta),che consentono la migliore soddisfazione possibile del credito erariale in raffronto a qualsiasi altra alternativa giudiziaria concorsuale (ovvero volta al soddisfacimento dell’intera massa creditoria nei limiti consentiti dalla consistenza del patrimonio del debitore e dell’ordine delle cause di prelazione)[ così in parte motiva Tribunale La Spezia, 14/01/2021, ud. 14/01/2021].
Secondo la migliore dottrina il cram down è applicabile sia in caso di voto negativo( in sede di omologazione) che al cospetto di un mancanza di assenso, un silenzio ingiustificato dell’Ente fiscale o previdenziale( anche in sede di circolarizzazione delle espressioni dei creditori e dunque nella fase embrionale della fattibilità della proposta concordataria).
Scrive Giulio Andreani: per ragioni logico-sistematiche tali disposizioni devono trovare applicazione non solo nel caso in cui l’agenzia delle Entrate e/o gli enti previdenziali non si pronuncino sulle proposte loro formulate, ma anche quando le rigettano. Infatti (come si legge nella relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14/2019) tali norme intendono “superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi” e non vi è dubbio che tali resistenze possono concretizzarsi sia qualora l’ente creditore dilazioni oltre misura la risposta alla proposta di transazione, sia qualora esso la rigetti espressamente. Questa conclusione trova inoltre conforto nella lettera della nuova norma, atteso che tanto l’espressione “anche in mancanza di adesione” (utilizzata nel novellato comma 5 dell’art. 182-bis della legge fallimentare con riguardo all’accordo di ristrutturazione) quanto l’espressione “anche in mancanza di voto” (utilizzata nel novellato comma 4 dell’art. 180 della legge fallimentare a proposito del concordato preventivo) possono essere letteralmente intese, non solo come assenza di risposta da parte dell’Erario o degli enti previdenziali, ma anche come risposta negativa, e sono comunque tali da non ostacolare la conclusione testé rappresentata in conformità alla ratio desumibile dalla menzionata relazione illustrativa. Del resto la norma fa riferimento alla “mancanza” di voto o di adesione, che anche letteralmente è qualcosa di più della “mancanza di espressione” del voto e dell’adesione. E, se proprio se si volesse trarre dalla lettera di tali norme un’incertezza interpretativa, questa dovrebbe essere superata sulla base della ratio delle stesse, che conduce alla conclusione testé esposta.
Occorre infatti considerare che queste disposizioni sono state introdotte per un duplice scopo: quello di evitare che il Fisco e gli enti previdenziali continuassero a impiegare tempi irragionevoli (talvolta persino due anni) per pronunciarsi sulle proposte di transazione loro formulate e quello di impedire (come talvolta è accaduto) che alcune proposte vengano rigettate, sebbene siano convenienti per l’Erario, semplicemente perché prevedono un soddisfacimento troppo “limitato” dei crediti fiscali e contributivi (peraltro quale sarebbe il criterio da utilizzare per stabilire quando un pagamento è limitato e quando no, se non quello della convenienza che prescinde dal valore assoluto del soddisfacimento offerto?).[ Le nuove norme della legge fallimentare sulla transazione fiscale 05 Gennaio 2021 in Il fallimentarista- Giulio Andreani].
Recentemente anche il Tribunale di Napoli ha applicato il meccanismo del cram down: il Tribunale partenopeo ha infatti ritenuto che è decisiva la relazione dell’attestatore, in armonia con l’omologazione coattiva quando la soluzione concordataria è preferibile a quella fallimentare
( decreto del 9.04.2021 rinvenibile in diritto bancario.it).
Si può dunque concludere, anche in aderenza alla stessa circolare dell’Agenzia delle entrate n.34/E del 29.12.2020, che in sede di proposizione del piano l’attestatore può condizionare la fattibilità del medesimo all’esito del giudizio del Tribunale che, imponendosi all’Agenzie delle Entrate, costringa quest’ultima ad accettare una soluzione di decurtazione della sua pretesa, se quest’ultima non potrà realizzarsi con l’alternativa della declaratoria.