La portata eversiva della sentenza a sezioni unite della cassazione civile sull’usura sopravvenuta. Mia nota di commento pubblicata da De Jure

–, fasc.1, 2017, pag. 2
Biagio Riccio
Classificazioni: MUTUO – Interessi
Le presenti note riflettono i profili derivanti dalla sentenza a sezioni unite del 19.10.17 n. 24675.
Tale decisum risolve definitivamente la questione dell’usurarietà sopravvenuta, non riconoscendola e sancisce il significativo principio di diritto: “Allorchè il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura come determinata in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula; nè la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto“.
Letta in parte motiva essa risolve la questione posta dalla prima sezione della Cassazione del contrasto profilatosi nel seno del Massimo Collegio fra chi ritiene che debba essere conferito diritto di cittadinanza all’usurarietà sopravvenuta e chi invece caldeggia la tesi della sua negazione.
Così si legge nell’ordinanza di rimessione “La I Sezione della Corte di cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’assegnazione alle Sezioni Unite, la questione riguardante la possibilità di predicare la nullità sopravvenuta, seppure con effetto ex nunc, dei contratti di mutuo a tasso fisso conclusi in epoca antecedente all’entrata in vigore della L. 7 marzo 1996, n. 108, allorché il tasso di interesse, pure non usurario al momento della stipula, risulti, in un qualsiasi momento dell’attuazione del rapporto, superiore alla soglia usura come determinata ai sensi del criterio di calcolo disciplinato dall’art. 2 della predetta legge”(Cass. civ. Sez. I Ordinanza, 31-01-2017, n. 2484).
Le sezioni unite giungono alle conclusioni che tra il momento del perfezionamento del contratto (della pattuizione) e quello della sua esecuzione (dazione) è rilevante solo il primo e non il secondo, perché conferiscono alla legge di interpretazione autentica, così come indicata nella norma del 7/03/1996 n.108 che converte il decreto legge 29.12.2000 n.394, un valore preminente che elide la struttura del reato di usura, come vedremo infra.
Siamo al cuore del problema che una volta individuato sarà possibile capirne le gravi ed ineludibili ricadute, anche sul piano pratico oltre che meramente teoretico e dogmatico.
In base alla scelta, all’opzione interpretativa delle sezioni unite, se si stabilisce un tasso fisso per esempio del 7% al momento della stipula del contratto di mutuo, tale dovrà essere sempre rispettato, anche quando, per le oscillazioni del mercato dei tassi effettivi globali medi, vi sia una discesa dei medesimi, immaginiamo al 4%. Saremmo al cospetto, per factum principis, di un’usurarietà sopravvenuta. Per la Cassazione la medesima non è ammessa, non trova diritto di cittadinanza e dunque la mutuante può pretendere il pagamento convenuto per un tasso del 7%, non subendo la tagliola della nullità della relativa clausola, a mente dell’art. 1815 secondo comma c.c, per la sopraggiunta usurarietà: il tasso 7 è maggiore di 4.

Il ragionamento della Corte si aggancia al fatto che in forza della legge di interpretazione autentica dell’art.644 del codice penale e dell’articolo 1815 secondo comma del codice civile, si intendono usurari solo quegli interessi che superano il limite nel momento in cui sono convenuti, non ha valore, di converso, il momento dell’esecuzione contrattuale. E dunque il corollario che inerisce sarà del seguente tenore: se al momento del pagamento è sopraggiunto un tasso soglia minore di quello convenuto, non se ne tiene conto.
La Cassazione è ancora più rigorosa nell’affermare che la detta pretesa di richiedere un pagamento al tasso pattuito, non trova nessun ostacolo, nemmeno quello rappresentato dal criterio di buona fede ex art.1375 c.c, che deve presidiare nell’esecuzione delle obbligazioni sinallagmatiche, tale per cui deve essere richiesta dal mutuante solo la corresponsione di interessi almeno nei limiti del tasso soglia, se questo è minore di quello convenuto. La pretesa dell’Intermediario di ottenere il pagamento di quegli interessi (quelli convenuti) non è scorretta, per le sezioni unite, perché “ corrispondente ad un diritto validamente riconosciuto nel contratto”.
Le sezioni unite, non riconoscendo l’usurarietà sopravvenuta, creano una grave frattura nel seno dell’ordinamento, difficilmente componibile e dunque irreversibile, come ha apprezzato la migliore dottrina.
All’indomani della rimessione della questione innanzi alle sezioni unite da parte della prima sezione della Corte di legittimità, proprio il Dolmetta sul Caso.it scriveva una nota pregnante (Al vaglio delle sezioni unite l’usura sopravvenuta) quasi profetica di quelle che sarebbero state le conseguenze, nel caso in cui la Cassazione avesse negato, come è avvenuto, l’usurarietà sopravvenuta.
In primo luogo si deve ritenere che siamo al cospetto dell’usurarietà sopravvenuta non solo nel caso di rapporti sorti prima della legge del 1996 ed a quello di disallineamento dei tassi per il sotteso fenomeno dell’abbassamento di quelli effettivi globali medi rispetto ai convenuti, ma anche in altre fattispecie.
Siamo all’interpretazione ellittica della quaestio che approda al cosiddetto fenomeno dell’emersione dell’usura sopravvenuta che si ha nei seguenti casi:

• discesa dei tassi di mercato (TEGM) successiva alla prima applicazione del rapporto rispetto a quello pattuito;
• rilevamento di commissioni e remunerazioni che si aggiungono all’interesse moratorio, tali per cui l’effettivo tasso globale sfori quello soglia: cosiddette sopravvenienze contrattuali.

Così scrive Dolmetta: “Sembra, a conti fatti, che il problema dell’eventuale rilevanza dell’usura sopravvenuta abbia – nell’attuale diritto vivente della Cassazione – due sponde, o indici, di riferimento caratteristici: il suo riferirsi in via propria, se non esclusiva, ai rapporti «pendenti» nel 1996; il suo galleggiare in un incerto rapporto tra la normativa generale sull’usura, come scritta nella legge n. 108/1996, e la specifica norma (se non proprio speciale, almeno in una certa lettura) della legge n. 24/2001”(Così in Al Vaglio delle sezioni unite l’usura sopravvenuta).Se così si pone la questione del problema, si giunge ad un’interpretazione eversiva dell’art. 644 c.p, al diradare del suo spirito informatore, al non riconoscere l’humus della norma, rendendola nella sua pratica applicazione rarefatta ed evanescente, sino ad approdare all’irreversibile e desolante conclusione che l’usura non esista più, se ne nega la sua sussistenza, se non si ammette quella sopravvenuta.

Si dovrà infatti ritenere che vi è usurarietà nella classica ipotesi di:

1. sproporzione tra prestazioni nel sinallagma contrattuale in tutte le fattispecie in cui si potrà realizzare la concreta modalità del fatto per i compensi e vantaggi che l’usuraio potrà ricevere, cosiddetta usura in concreto. A tal uopo si è espressa una recentissima sentenza della cassazione penale che ha conferito una innovativa interpretazione al reato di usura, ritenendo che la sua sussistenza possa essere desunta anche al di là del mero raffronto fra i tassi, tipico criterio ermeneutico che si snoda nella ricerca del nucleo concettuale cui dell’usura oggettiva. “Il reato di usura non si concretizza nella sola promessa o dazione di interessi usurari, ma anche nel caso in cui vengano pattuiti vantaggi o altri profitti di qualsiasi natura che raffrontati con la controprestazione rivelino un intrinseco carattere usuraio. Il Collegio in parte motiva ritiene altresì che “il delitto di usura cd. “in concreto” è fattispecie posta a presidio di condotte di sfruttamento delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria della vittima, realizzate attraverso l’induzione della parte offesa all’accettazione di condizioni contrattuali sperequate rispetto a quelle che caratterizzano il libero mercato” (Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza n. 45982/17; depositata il 6 ottobre).
2. Travalicamento del tasso soglia da parte di uno dei due tassi, isolatamente presi, il corrispettivo o quello moratorio. Anche in questo caso si è espressa recentemente la Cassazione Civile con ordinanza del 4.10.2017 numero 23192 a tenor della quale “la fissazione di un tasso soglia al di là del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori; pertanto ove sia superata la soglia anche con solo riguardo agli interessi moratori, trova applicazione l’art. 1815, co. 2, c.c. che prevede la nullità della clausola, e che non siano dovuti interessi”.
3. Non vi è usura in nessun altro caso, se non nella prospettazione della tipica usurarietà originaria, emergente dalla interpretazione della tessitura contrattuale e di tutte le condizioni di sintesi di natura ancillare che vanno soppesate complessivamente, affinchè si possa delineare il tasso effettivo globale, determinare quali siano i costi e le remunerazioni legate all’erogazione del credito. Si dovrà perciò ritenere che il tasso effettivo globale è rappresentato:
3.1 nel caso dei mutui anzitutto dal tasso corrispettivo e dal tasso moratorio isolatamente considerati insieme al costo della polizza, al costo dell’estinzione anticipata, al costo delle spese per l’iscrizione ipotecaria, secondo alcuni – ma è controverso -al costo della mediazione per la rogatoria dell’atto notarile, ed ad ogni altra remunerazione o commissione che si potrà desumere dalla lettura del mutuo esaminato.
3.2 Nel caso del conto corrente la detta usurarietà originaria deve sempre scontare l’analisi contrattuale per i tassi applicati, per la commissione di massimo scoperto, per le spese di istruttoria, della attuale commissione di istruttoria veloce ed ogni altra remunerazione rintracciabile nel seno delle Condizioni di Sintesi.
Il punto centrale, dopo questa sentenza che viola il criterio dell’organicità ed unità dell’ordinamento giuridico che ci avevano insegnato fior di giuristi come Santi Romano Vezio Crisafulli, Carnelutti, Calamandrei (il giudice civile si disinteressa di quello penale e viceversa ed anche le sezioni unite non uniscono, ma disuniscono), è capire se la legge di interpretazione autentica- 24/2001- abbia o meno un effetto abrogante, al punto da stravolgere la struttura del reato di usura: è commendevole di attenzione per l’interprete solo il momento della pattuizione, quello della dazione non esiste più, questa sconcia verità hanno decretato le sezioni unite della corte di Cassazione civile.
E’ stato profetico Dolmetta nel richiamato articolo quando scrive: “La Corte non dice, prima di tutto, che il fenomeno dell’usura sopravvenuta si manifesta irrilevante per il sistema vigente. Nemmeno dice che la norma dell’art. 1 è andata ad abrogare – per una o più parti – la disciplina dettata in generale dalla legge n. 108/1996: non dice, in specie, che è stata abrogata la parte dell’art. 644 c.p. che sanziona il caso di «farsi dare» dei vantaggi usurari. Non dice, tanto meno, che delle zone della normativa di cui alla legge n. 108/1996 non siano (più) imperative o chequeste zone siano diventate derogabili. Non dice che è valido il patto di deroga alla normativa usuraria o il patto contrario alla normativa usuraria.
Tutto questo la Corte non lo dice. Non lo dice, a me pare, per due distinti motivi. Perché – se la norma dell’art. 1 avesse realmente quella portata (che è poi quella che finisce per consegnarle l’orientamento contrario alla rilevanza dell’usura sopravvenuta) – ben difficilmente la si potrebbe definire norma dotata di ragionevolezza; né norma di semplice completamento di un sistema altrove ideato e conformato (come invece la norma è). In una simile prospettiva, in realtà, la norma dell’art. 1 risulterebbe intesa a far cadere una parte decisamente sostantiva della legge n. 108/1996: sicuramente non più rivolta, allora, a reprimere «nella maniera più incisiva» il fenomeno usurario”.

Se infatti come avviene con le sezioni unite si vuol conferire la massima importanza solo al momento della pattuizione nella struttura del reato di usura, senza che quello della dazione sia significativo e pregnante, allora vuol dire che è abrogato l’art. 644 del codice penale, nella parte in cui si punisce il delitto di usura, anche quando il reo si fa dare (e non solo promettere) il provento usurario.
La cassazione penale lo ha ribadito recentemente e sembra che l’estensore della sentenza a sezioni unite non ne abbia tenuto debitamente conto.
“Il reato di usura non è delitto istantaneo ad effetti permanenti, bensì a consumazione prolungata, la quale perdura fino a che non cessi la dazione degli interessi usurari convenuti; tale dazione segna il momento consumativo sostanziale del reato anche ai fini della prescrizione” (Cass. pen. Sez. II, 05-11-2008, n. 45361).
Le sezioni unite trascurano anche l’applicazione dell’art. 644 ter del codice penale, che disciplina la prescrizione della fattispecie criminosa, indicando il dies a quo dall’ultima dazione degli interessi o del capitale.
Il problema di fondo che si pone l’interprete e quale può essere l’effetto della negazione dell’usurarietà sopravvenuta.
Molti autori ritengono (si legga per tutti la nota di Gabriele Salvi Contratti bancari-l’usura sopravvenuta al vaglio delle sezioni unite tra negazionismo e correzione del contratto in nuova Giurisprudenza commerciale 2017,6,795), che non sia possibile una strumentazione rimediale.
Gli operatori del credito potrebbero approfittarne, anche in lesione dei doveri di solidarietà costituzionale (art. 2,3, 41 e 47 della Carta) per la immarcescibile volontà di perseguire un utile.
Infatti se è usurarietà sopravvenuta

• quella che riguarda il disallineamento tra tassi,

• quella che si interpone per le sopravvenienze contrattuali, rinvenibili nella moltiplicazione dei costi che rendono possibile il travalicamento del tasso effettivo globale rispetto a quello soglia,
• quella per la quale in caso di inadempimento del sovvenuto o correntista la banca chieda tutto (interessi corrispettivi e quelli di mora o commissione di massimo scoperto ect) travalicando la soglia,

si dovrà ritenere allora che una banca agirà con dolo, perchè applica il tasso usurario di evidenza palmare e non si attiva per ridurre la propria pretesa.
La forza incriminatrice del reato di usura esiste ancora e la legge di interpretazione autentica non ne ha ridotto la portata: il reato di usura si consuma sostanzialmente con la dazione.

Lo stesso Dolmetta ha ritenuto che non può essere rilevante solo il momento della pattuizione, ma quello in cui si individua l’ esecuzione contrattuale:” Il puro e semplice riferimento alla stipula del patto e al tempo in cui questa avviene, dunque, appare profilo non sufficiente a impostare e risolvere in modo conveniente i problemi dell’usura, interpretativi come ricostruttivi, non meno che inerenti alla stesura legislativa delle regole che il relativo fenomeno intendono arginare. Al di la` delle parole della norma dell’art. 1 della legge n. 24/2001, in proposito non puo` non assumere (= deve assumere) rilevanza – in una con il patto di mutuo – anche l’esecuzione del rapporto di cui al mutuo medesimo.
Per sua propria natura, tuttavia, il discorso relativo al dato materiale di rilevanza usuraria non è destinato a fermarsi con l’individuazione di questo paletto; non dovrebbe terminare, cioè con la fermata rilevanza del tasso di prima ed effettiva applicazione. Occorre che si spinga sino a riconoscere e collocare la rilevanza usuraria dei tassi – che sono stati convenuti e poi applicati – anche rispetto ai successivi periodi di svolgimento del relativo rapporto.
A contare dovrebbe essere, in altri termini, il tasso che tempo per tempo trova applicazione: con riferimento – occorre completare la frase – al TEGM rilevato per il relativo periodo di tempo, poiché quello inerente al periodo iniziale, passato il trimestre, functus est munere suo.
A meno di non ritenere che in relazione al tema della rilevanza usuraria abbia peso solo il tasso di prima e immediata applicazione. Ma di tanto – a fronte del rilievo appena svolto (la strada della rilevanza del tasso applicato, una volta adottata, dovrebbe valere sempre) – si dovrebbe comunque dare adeguata e forte dimostrazione” (La Cassazione e l’usura sopravvenuta- Marzo 2017 Editoriali www.dirittobancario.it).
Questa dimostrazione la sentenza a sezione unite non l’ha resa. Cardito, 27 .10.2017
avv. Biagio Riccio
Utente: BIAGIO RICCIO www.iusexplorer.it – 31.10.2017
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